Ⅱ. 행정절차의 통칙

1.  행정절차의 일반원칙

행정청이 각종 행정행위등을 할 때 지켜야 할 실체적인 일반원칙을 천명

가. 신의성실의 원칙(법 제4조제1항)

○ 행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 함

□ 사법(私法)에서 발달한 법의 일반원칙인 신의성실의 원칙(민법 제2조)을 행정법분야로 끌어들인 것으로, 특히 행정청의 각종 행정작용은 공권력의 행사를 통하여 국민들의 권리의무에 많은 영향을 끼치기 때문에 사법상 당사자간의 계약관계에 비해 훨씬 더 큰 공신력이 요구됨

나. 신뢰보호의 원칙(법 제4조제2항)

○ 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니됨

□ 신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 어떤 명시적·묵시적 언동이 있고 그 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰가 있는 경우에는 그 신뢰를 보호하여 주어야 한다는 것을 의미함

□ 다만, 현대 행정에서는 어느 일방에게 이익을 주지만 다른 일방에게는 부담을 주는 복효적 처분이 점차 늘고 있는 점을 감안하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는지를 신중하게 비교형량하여 처리해야 할 것임

○ 신뢰보호의 요건

□ 선행조치 : 법령·규칙의 제정, 처분, 확약, 지도 등 선행조치가 있어야 함

□ 보호가치 : 선행조치의 정당성 또는 존속성에 대한 상대방의 신뢰가 보호할 가치가 있어야 함

□ 상대방의 조치 : 행정청의 선행조치를 신뢰하여 상대방이 재산상의 투자, 건축행위등 일정한 조치를 한 경우에만 인정

□ 인과관계 : 행정기관의 선행조치와 상대방의 조치 사이에 인과관계가 성립되어야 함

다. 투명성의 원칙(법 제5조)

○ 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 당해 행정청에 대하여 그 해석을 요청할 수 있음. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 함

□ 정부는 그간 열린정부·투명한 행정구현을 행정개혁의 중요한 과제로 보고 제도적 장치 마련에 심혈을 기울여왔으며, 이에 따라 국민들이 정책결정과정에 능동적으로 참여할 수 있는 기회제공을 위하여 □행정절차법□과 □정보공개법□을 제정

□ 행정절차법에서는 행정의 투명성 확보 차원에서 처분을 하는 경우 사전에 처분기준·처분기간 등을 구체적으로 설정·공표하고(제19조 및 제20조), 처분문서에 그 처분행정청 및 담당자의 소속·성명과 전화번호를 기재하도록 하는 □행정실명제(제24조제2항)□를 도입하고 있음

2. 행정청의 관할 및 협조

가. 관할(제6조)

○ 행정청이 그 관할에 속하지 아니하는 사안을 접수하였거나 이송받은 경우에는 지체없이 이를 관할 행정청에 이송하여야 하고, 그 사실을 신청인에게 통지하여야 함. 행정청이 접수 또는 이송받은후 관할이 변경된 경우에도 또한 같음

□ 행정청의 관할이 분명하지 아니하는 경우에는 당해 행정청을 공통으로 감독하는 상급행정청이 그 관할을 결정하며, 공통으로 감독하는 상급행정청이 없는 경우에는 각 상급행정청의 협의로 그 관할을 결정

나. 행정청간의 협조원칙(제7조)

○ 행정청은 행정의 원활한 수행을 위하여 서로 협조하여야 함.

□ 행정청간의 협조문제는 본격적인 지방자치제의 실시에 따라 중앙정부와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간의 행정처리가 차별화되는 오늘의 행정환경에서 매우 절실한 문제임

□ 현행 사무관리규정(대통령령)은 제5장 협조사무(제55조 ~ 제66조)에서 기관간 업무협조가 필요한 사항, 업무협조의 방법, 업무협조의 종류 등에 대하여 규율하고 있음

다. 행정응원(제8조)

○ 개념

□ 원래 행정응원이란 재해·사변 기타 비상시에 처하여 특정 행정청의 고유기능만으로는 본래의 행정목적을 달성할 수 없을 경우 해당관청의 요청에 의하여 다른 행정청이 그 기능의 전부 또는 일부에 대한 원조를 하는 것을 의미함

□ 그러나, 행정청간의 긴밀한 협조를 통한 업무수행이 보다 절실해진 오늘날의 상황에서 기존의 경찰·소방 등 특수한 분야에서 인정되던 행정응원을 보다 광범위하게 인정하여 행정전반에 인정하는 것이 바람직함

○ 행정응원의 요건(제8조제1항)

□ 법령등의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우

□ 인원·설비의 부족 등 사실상의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우

□ 다른 행정청에 소속되어 있는 전문기관의 협조가 필요한 경우

□ 다른 행정청이 관리하고 있는 문서(전자문서 포함)·통계 등 행정자료가 직무수행을 위하여 필요한 경우

□ 다른 행정청의 응원을 받아 처리하는 것이 보다 능률적이고 경제적인 경우

○ 행정응원의 대상

□ 행정응원은 당해 직무를 직접 응원할 수 있는 행정청에 요청하여야 함(제8조제3항)

□ 상급기관이나 기타 직접 행정응원을 실시할 기관이 아닌 행정청 또는 당해 사안에 대하여 다른 행정청에게 응원을 행할 능력이 없는 행정청에 대하여 응원을 요청하여서는 아니됨

○ 행정응원의 거부 : 행정응원을 요청받은 행정청은 다음에 해당하는 경우에는 이를 거부할 수 있음(제8조제2항)

□ 다른 행정청이 보다 능률적이거나 경제적으로 응원할 수 있는 명백한 이유가 있는 경우

□ 행정응원으로 인하여 고유의 직무수행이 현저히 지장받을 것으로 인정되는 명백한 이유가 있는 경우

□ 행정응원을 요청받은 행정청이 응원을 거부하는 경우에는 그 사유를 응원요청한 행정청에 통지하여야 함(제8조제4항)

○ 행정응원시의 행정사항

□ 파견직원의 복무관리 : 행정응원을 위하여 파견한 직원은 응원을 요청한 행정청의 지휘·감독을 받음. 다만, 당해 직원의 복무에 관하여 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 의함(제8조제5항)

□ 비용 : 행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 행하는 행정청이 협의하여 결정함(제8조제6항)

○ 참고로, 현재 행정응원에는 민방위응원(민방위기본법), 재난응원(재난관리법), 소방응원(소방법)등이 있음

3. 행정절차의 당사자 문제

○ 제9조는 당사자등이 될 수 있는 자격(능력)을 규율한 것인데, 행정절차의 비형식성과 편의성·능률성 등을 고려할 때 당사자와 이해관계인을 엄격히 구별할 실익은 크지 않아 당사자와 이해관계인에 대한 엄격한 구분을 지양하고, 이를 모두 □당사자등□으로 통칭하여 행정쟁송상의 □당사자능력□에 준하여 행정절차상의 □당사자등 능력□을 규율한 것임

가. 당사자등의 자격(제9조)

○ 자연인

○ 법인 또는 법인 아닌 사단이나 재단(이하 □법인등□이라 한다)

□ 법인 아닌 사단이나 재단은 대표자와 관리인이 있어 외부에 대하여 명확한 조직을 갖고 있는 경우 당사자등의 자격을 가질 수 있음

□사단 : 학회, 동창회, 노동조합, 정당, 동민회, 직장주택조합, 교회, 사찰, 불교신도회, 문중, 종중 등

□재단 : 사회사업을 위해 모집한 기부재산, 육영회, 대학교 장학회

○ 기타 다른 법령등에 의하여 권리의무의 주체가 될 수 있는 자

□ 이는 소비자보호단체, 환경보호단체 등과 같은 □집단□의 참여를 보장하기 위한 것임

나. 지위의 승계(제10조)

○ 지위승계의 경우

□ 자연인인 당자사등이 사망하였을 때 : 상속인과 다른 법령등에 의하여 당사자등의 권리 또는 이익을 승계한 자는 당사자등의 지위를 승계

□ 법인등의 합병시 : 합병후 존속하는 법인등이나 합병후 새로 설립된 법인등이 당사자등의 지위를 승계

○ 지위승계사실의 통지 및 효력

□ 당사자등의 지위를 승계한 자는 행정청에 그 사실을 통지하여야 함(규칙 별지 제2호서식 「지위승계통지서」)

□ 위 통지가 있을 때까지 사망자 또는 합병전의 법인등에 대하여 행정청이 행한 통지는 당사자등의 지위를 승계한 자에게도 효력이 있음

○ 지위승계의 승인

□ 처분에 관한 권리 또는 이익을 사실상 양수한 자는 행정청의 승인을 얻어 당사자등의 지위를 승계할 수 있음

□ 행정절차의 신속한 진행을 위하여 법률적인 양도절차가 완전히 이뤄지지 않아도 현실적으로 양도가 이뤄진 경우 □사실상 양수□ 받을 수 있도록 하였음

□건설업 면허, 하천점용허가, 공유수면매립 면허 등과 같이  타인에게 그 효과를 이전할 수 있는 경우 인정

□ 당사자등의 지위를 승계하고자 하는 자는 행정청에 서면(규칙 별지 제2호서식「지위승계승인신청서」)으로 지위승계여부를 신청하여야 하며, 행정청은 지체없이 승인여부를 결정하여 신청인에게 통지하여야 함(영 제4조)

다. 대표자(제11조)

○ 취지

□ 대표자 제도의 취지는 동일한 사안이 다수인에 관련되어 있는 경우에 그에 관한 행정절차의 수행이 몇몇 대표자에 의해 이뤄지도록 하여 보다 신속하고 원활한 행정수행을 도모하기 위한 조치임

○ 대표자의 선정

□ 다수의 당사자등이 공동으로 행정절차에 관한 행위를 하는 때에는 대표자를 선정할 수 있음(제1항)

□대표자를 선정할 수 있는 근거를 규정한 것으로서 대표자의 수를 행정청이 획일적으로 정하는 것은 사적자치(私的 自治)의 원칙에 어긋나기 때문에 당사자등이 임의로 정할 수 있도록 함

□ 다만, 행정청은 당사자등이 대표자를 선정하지 아니하거나 대표자가 지나치게 많아 행정절차가 지연될 우려가 있는 경우에는 그 이유를 들어 상당한 기간내에 3인이내의 대표자를 선정하여 줄 것을 요청할 수 있으며, 당사자등이 대표자의 선정요청에 응하지 아니한 때에는 행정청이 직접 선정할 수 있음(제2항)

○ 대표자의 변경 또는 해임

□ 당사자등은 대표자를 변경 또는 해임할 수 있음

□ 해임사유에는 제한이 없으나, 그 사실이 행정청에 통지되어야만 효력이 발생함(제13조)

○ 대표자의 행위

□ 대표자는 각자 그를 대표자로 선정한 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있으나, 행정절차를 끝맺는 행위에 있어서는 당사자등의 동의를 얻어야 함(제4항)

□종결행위는 다른 당사자등의 동의를 입증하는 서류를 첨부하여 행정청에 서면으로 통지하여야 함(영 제5조)

□ 대표자가 있는 경우에는 당자자등은 그 대표자를 통하여서만 행정절차에 관한 행위를 할 수 있음(제5항)

□ 다수의 대표자가 있는 경우 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있음. 다만, 그러한 사실이 있었다는 행정청의 통지는 대표자 모두에게 행하여야 그 효력이 있음(제6항)

라. 대리인(제12조)

○ 취지

□ 대리인제도는 대표자와는 달리 대리인 자신이 행정절차의 대상이 되는 사안에 이해관계를 가질 필요 없이 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 행위를 할 수 있는 제도임

□ 따라서, 당사자등은 대표자를 선정한 경우와 달리 대리인을 선임한 경우 행정절차에서 배제되는 것은 아니며, 오히려 행정절차에 참여하여 대리인의 행위나 발언을 취소 또는 보완하는 등 적극적인 자기이익 실현행위를 취할 수 있음

○ 대리인의 자격(제1항)

□ 당사자등의  배우자, 직계존속·비속 또는 형제자매

□ 당사자등이 법인등인 경우 그 임원 또는 직원

□ 변호사

□ 행정청 또는 청문주재자(청문의 경우에 한한다)의 허가를 받은 자

□위 항목에 준하는 자격 또는 관련성이 있는 경우(친구, 친족, 이웃 등)에 당사자등의 신청(규칙 별지 제3호서식「대리인선임허가신청서」)에 의하여 행정청 또는 청문주재자가 인정할 수 있도록 하였음(영 제6조)

□ 법령등에 의하여 당해 사안에 대하여 대리인이 될 수 있는 자

○ 대리인의 행위

□ 대리인의 변경·해임, 행위범위, 종결행위 등은 대표자의 경우와 같음(제11조제3항·제4항 및 제6항 준용)

마. 대표자·대리인의 통지(제13조)

○ 당사자등이 대표자 또는 대리인을 선정하거나 선임한 때 또는 변경하거나 해임한 때에는 지체없이 그 사실을 행정청에 통지하여야 함

□ 통지방식은 서면으로 규정함(영 제7조)(규칙 별지 제4호 「대표자선정·대리인선임통지서」및 제5호서식 「대표자(대리인)해임(변경)통지서」)

4. 송달 및 기간·기한의 특례

가. 송달(제14조)

○ 송달은 우편·교부 또는 정보통신망 이용 등에 의한 송달을 원칙으로 함(제1항)

□ 송달은 송달받을 자의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 □주소등□이라 한다)로 함. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있음(제1항)

□ 교부에 의한 송달은 송달받을 자로부터 수령확인서(규칙 별지 제6호서식)를 받고 문서를 교부함으로써 행하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被傭者) 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능이 있는 자에게 이를 교부할 수 있도록 함(제2항)

□ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에 한    한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정    하여야 한다(제3항)

·이 경우 신속한 송달 못지않게 문서의 내용이 정확히 송달되는    것에 특히 유의하여야 함

·전자문서의 도달주의 : 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입                          력된 때 도달한  것으로 봄

□ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보·공보·게시판·일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.

1. 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우

2. 송달이 불가능한 경우

□ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 함

·법률분쟁이나 증거조사 등에 대비하여 송달에 관한 행정청의    기록보존의무를 규정

·통상 사무관리규정상의 「문서등록대장」, 「인편에 의한 문서    발송대장」, 「공문서영수증」 및 민원사무처리에관한법률시행    규칙상의 「민원사무처리부」에 의함

우편에 의한 송달문제

○ 행정절차법은 송달은 원칙적으로 우편·교부 또는 정보통신망이용등의 방법에 의하고(법 제14조제1항) 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다(법 제15조제1항)고 하여 아른바 송달에 있어 도달주의를 채택하고 있음

○ 따라서, 우편에 의한 송달을 하는 경우 상대방에게 도달되어야 그 효력이 발생하기 때문에 우송에 따른 시간지연·분실우려 등을 감안하여 적당한 우송방법의 선택이 불가피함

○ 현행 우편법시행규칙 제25조 제1항 제4호의 증명취급에는 내용증명·접수시각증명·배달증명 등이 있으며,

○ □광업법등록령시행규칙□, □염관리법시행령□, □토지수용법시행령□ 등 대부분의 법령에서 우편에 의한 송달은 배달증명우편으로 운영하고 있는 점을 고려하여,

○ 행정절차법에 의한 우편송달의 경우 통상 보통우편을 이용하되, 내용의 중요도, 송달의 분쟁가능성 등을 고려하여 필요시 □배달증명취급□을 적극 활용하는 것이 바람직함

나. 공시송달(제14조제4항)

○ 의미 : 우편·교부 등 통상적인 방법에 의한 송달이 불가능할 경우  공고를 하여 송달의 효력을 발생시키는 송달방법

○ 요건(사유)

□ 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우

□ 송달이 불가능한 경우 : 천재지변, 교통차단 등의 경우

○ 방법

□ 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보·공보·게시판·일간신문중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 함

□ 당초부터 주소가 불분명하거나 송달이 불가능한 경우 또는 주소지에 우편송달하였으나 주소불명등으로 회송된 경우에 공고

공시송달제의 운영요령

○ 송달받을 주소가 불분명한 경우, 우편송달된 문서등이 회송된 경우라도 바로 공시송달하지 말고 여러 경로로 주소파악을 위해 노력해야 함

□ 송달받을 자의 주소지 변경내용(주민등록표), 관련협회의 회원주소록, 법인등기부 및 이해관계인에 대한 탐문 등 적극 노력

○ 공시송달 방법의 다양화 및 효율화

□ 관보와 게시판에 치중하는 공시송달방법을 탈피하여 최대한 효과가 큰 방법을 강구

□ 한 가지 방법에만 의존하지 말고 여러 가지 방법 병행

□ 게시판에의 공시시 관청게시판에만 게시하는 등 행정기관의 편의위주를 탈피, 주소지 동사무소, 업종협회사무소 등 대상자가 인지가능한 곳을 파악·게재

다. 송달의 효력발생(제15조)

○ 도달주의(到達主義) 원칙

□ 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생함(제1항)

□ 제14조제3항의 규정에 의하여 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다(제2항)

○ 공시송달의 효력발생

□ 공시송달의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일로부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생함. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 공고하는 때에 효력발생시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 의함.

공시송달의 효력발생문제

1) 당사자에게 청문통지서를 송달하였으나 주소불명으로 반송 된 경우

□ 행정청은 최초 발송 → 반송 → 공시송달 → 공시송달의 효력발생 → 청문 → 처분의 과정을 거치게 됨

□ 따라서, 반송에 걸리는 시간, 공시송달후 효력발생까지의 기간(14일), 효력발생일부터 청문개최일까지의 기간(10일)을 고려하면, 적어도 최초 청문통지서 발송일부터 24일 + 반송에 걸리는 기간 이후에 청문의 개최가 가능하게 됨

2) 당사자에게 송달이 불가능한 경우

□ 행정청은 공시송달 → 공시송달의 효력발생 → 청문 → 처분의 과정을 거치게 되고,

□ 따라서, 적어도 공시송달일부터 24일 이후에 청문개최가 가능하게 됨

라. 기간 및 기한의 특례(제16조)

○ 제16조는 기간 및 기한에 대한 특례를 규정하여 행정절차의 운영과 관련하여 몇가지 특수상황에서의 불명확성을 제거하기 위한 것임

○ 천재지변 기타 당사자등의 책임없는 사유로 기간 또는 기한을 지킬 수 없는 경우에는 그 사유가 끝나는 날까지 기간의 진행이 정지됨

○ 외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 기간 및 기한은 행정청이 그 우편이나 통신에 소요되는 일수를 감안하여 정하여야 함

□ 우편이나 통신이 소요되는 일수는 국가와 지역에 따라 다르게 설정될 수 있음

※ 참고 : 형사소송규칙 (제44조제2항)

□소송행위를 할 자가 외국에 있는 경우의 법정기간에는 거주국의 위치에 따라 다음 각호의 기간을 부가함

- 아시아주 및 오세아니아주     : 15일

- 북아메리카주 및 유럽주       : 20일

- 중남아메리카주 및 아프리카주 : 30일

5. 비용(제52조, 제53조)

○ 비용부담의 주체 : 행정기관 부담의 원칙(제52조)

□ 행정절차제도의 취지가 행정청의 여러 가지 행정작용으로 인해 자칫 불이익을 입을 수 있는 당사자등에게 미리 알려 반론의 기회를 제공하는 사전적 구제에 있는 만큼, 행정절차에 소요되는 비용은 행정청이 부담하는 것이 원칙임

□ 다만, 행정절차에 참가하는 당사자등이 오로지 자기 자신을 위해 지출하는 비용은 수익자 부담원칙에 따라 당사자등이 부담하도록 하는 것이 타당함

○ 소요비용의 사례

□ 제52조에서 □행정절차에 소요되는 비용□이란 행정청이 행정절차를 진행하기 위하여 제공되어야 하는 각종 시설물(공청회나 청문개최에 따른 장소임대), 자료의 복사, 청문주재자의 위촉에 따른 수당 등 경제적인 비용 뿐 아니라, 기회비용까지 포함하는 폭넓은 개념

□ 제52조 단서에서 □당사자등이 자기를 위하여 스스로 지출한 비용□이란 예를 들어, 관련자료의 복사비라든가 대리인 선임에 따른 인건비, 교통비 등 오로지 당사자등이 자기 스스로를 위하여 지출한 각종 비용을 의미

○ 아울러, 행정청은 사법절차를 준용하여 행정절차의 진행에 있어 사실관계의 확인을 위해 반드시 필요한 참고인·감정인 등에게 예산의 범위내에서 여비와 일당을 지급할 수 있도록 하였음(제53조제1항(참고인 등에 대한 비용지급))

□ 일당은 참고인·감정인 등이 공무원이 아닌 경우에만 지급하며, 국가공무원 6급 5호봉상당의 월봉급액을 일할 계산한 금액으로 함(영 제26조)

□ 여비는 참고인·감정인 등이 공무원인 경우 공무원여비규정 □별표 1□의 소정액으로 하며, 참고인·감정인 등이 공무원이 아닌 경우에는 공무원여비규정 □별표 1□의 제4호에 해당하는 소정액으로 함(영 제26조)