Ⅴ. 행정지도 절차

가. 의의

○ 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위에 속하는 행정지도는 현대 행정영역의 확대로 말미암아 그 필요성이 증가하고 있는 새로운 행위형식임

○ 그러나, 사실상 행정지도는 상대방이 거부하기 어려운 강제성을 내포하고 있는 경우가 많으므로 이에 대한 절차적 통제가 없으면, 행정지도의 남용과 그로 인한 법치주의의 공동화 현상이 우려됨

○ 따라서, 행정지도의 적정한 규칙을 정하고 이에 대한 일정한 한계를 설정하는 것이 필요하다는 생각에서 행정절차법에 행정지도의 원칙과 방식에 대해 규정한 것임

나. 행정지도의 개념

○ 행정지도의 개념 : 행정기관이 그 소관사무의 범위안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(제2조제3호)

□ 행정기관

□ 행정기관은 □행정청□보다 더 넓은 개념으로서, 국가나 지방자치단체중 스스로 의사를 결정·표시할 수 없는 보조기관·보좌기관·의결기관·자문기관 등도 포함됨

□ 이는 처분의 경우 항상 행정청의 행위로 포괄적으로 받아들여지고 있는데 비해 행정지도를 하는 경우에는 다종·다양한 행정수요에 신속·탄력적인 대응이 요구되므로 행정청에 해당하지 아니하는 각종기관·직원등도 행정기관에 포함됨

□ 소관사무의 범위안에서

□ 행정기관은 당해 사무를 능률적으로 수행하기 위하여 명확한 범위의 소관사무와 권한을 가지고, 당해 소관사무의 범위내에서 부여된 행정목적을 실현하려고 활동하고 있으므로, □행정지도□ 역시 각각의 행정기관에게 주어진 소관사무의 범위내에서 수행되어야 함

□ 행정기관의 소관사무는 일반적으로 당해 기관의 설치근거인 헌법, 법률, 직제, 자치법규 등에 규율되어 있음. 따라서, 행정기관이 그 소관사무의 범위를 넘어서 하는 행위는 위법한 행위가 됨

□ 일정한 행정목적을 실현하기 위하여

□ 이는 행정기관이 국민에 대하여 그 소관사무의 수행을 목적으로 한다는 의미임

□ 따라서, 행정기관이 국민과 대등한 입장에 서서 사인(私人)간에 인정되고 있는 형태의 매매·급부 등의 계약을 체결하거나 공영버스사업 등 경영상 행위 등은 사경제주체(私經濟主體)로서 하는 행위이므로 여기에 포함되지 않음

□ 특정인에게 일정한 행위를 하거나, 하지 아니하도록 하는 행정작용

□ 예를 들어, 조사결과 등에 근거하여 일정한 사실을 제시하거나, 법령의 해석·정책의 소개·기타 상대방의 요구에 대해 정보를 제공하는 행위 등은 일반적으로 □행정지도□에 포함되지 않음

□ 또한, 행정기관이 그 소관사무에 관하여 행정목적 실현을 위해 하는 행위일지라도 여름철 전력공급 사정이 어려운 때에 사업주들에게 전력사용 자제요청이라든가 교통사고 많은 지역을 지나는 운전자들에게 안전운전을 호소하는 행위 등과 같이 개별·구체성이 희박한 행위는 □행정지도□에 포함되지 않음

□ 한편, 행정기관의 행위가 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 말도록 □요구하는□ 행위에 해당되는지는 개별·구체적인 상황에 따라 판단하여야 하는 바, 법령에 규정된 의무를 준수하지 않는 자에 대한 자발적인 개선·시정 촉구나 에너지 절약대책으로 특정인에게 일정한 협조를 요청하는 행위 등은 행정지도의 전형적인 사례라 할 수 있음

□ 지도·권고·조언 등의 행정작용

□ 행정지도는 처분과 달리 상대방에게 복종의 의무가 부과되지 않고 어디까지나 자발적인 의사에 따른 협력을 의미하는 바, 지도·권고·조언이외에도 요청·권장·장려 등을 들 수 있음

다. 행정지도의 원칙(제48조)

○ 행정지도는 비권력적인 사실행위에 속하지만, 넓은 의미에서 공공행정의 일부분인 이상 법규를 위반할 수 없고, 조직법상의 목적·임무·소관사무·권한을 벗어날 수 없을 뿐 아니라, 비례원칙·평등원칙·신뢰보호원칙 등 조리상의 구속을 받아야 함

○ 비례원칙

□ 행정지도는 행정목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 함

○ 부당강요금지

□ 행정지도는 결과적으로 상대방을 강제하거나 부당한 불이익을 주어서는 아니됨

○ 평등원칙

□ 합리적인 이유없이 특정의 상대방에 대해서만 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익을 주어서는 아니됨

○ 신뢰보호원칙

□ 행정청의 잘못된 행정지도를 신뢰한 상대방이 어떤 보호를 받을 수 있는가 하는 문제로, 이는 당해 사항의 성질·상대방의 선의여부·행정지도의 형식·상대방이 받는 불이익 등 제반사정을 비교형량하여 결정하여야 함

○ 명확성원칙

□ 행정지도의 내용은 명확하여야 함

라. 행정지도의 방식(제49조)

○ 행정지도는 광범위하고 다양한 분야에서 다양한 형태로 이뤄지고 있고, 그 근거가 개별법령에 규정되어 있는 일부를 제외하고는 대상·내용·방법·책임 등에 있어 불명확한 경우가 대부분임

○ 내용 및 신분의 제시

□ 행정지도를 하는 경우 상대방에게 당해 행정지도의 취지·내용 및 신분을 밝혀 보다 명확하고 투명한 행정지도가 이뤄지도록 할 필요가 있음

○ 구술에 의한 행정지도와 서면교부요청

□ 명확성 원칙의 연장선에서 구술로 한 행정지도에 대하여 상대방으로부터 서면교부 요구를 받은 때 그 요구에 응하도록 하는 이른바 서면교부요구권을 인정

□ 이에 따라 교부하는 서면에 기재되는 사항은 구술로 한 당해 행정지도의 취지·내용 및 행정지도를 하는 자의 신분 등이며, 서면의 형식에 대해서는 특별한 제한이 없음

□ 다만, 서면교부요구권에 대하여 당해 행정기관은 □직무수행에 특별한 지장□이 있는 경우 거부할 수 있는데, 이는 행정지도의 취지·내용 및 신분을 서면으로 표시하여 교부하는 것이 직무수행상 현저히 지장을 초래하는 경우를 의미하는 것으로, 입법기술상 불가피하게 불확정개념을 사용하였는 바, 운영과정에서 이것이 남용되어 서면교부요구권이 형식화 되어서는 아니됨

□국방 등 국가안보와 관련되어 문서의 교부로 일반인에게 공개되어 사무집행이 현저히 곤란하게 되는 경우 등이 직무수행에 특별한 지장에 해당될 수 있음

마. 의견제출(제50조)

○ 행정지도의 취지가 상대방의 임의적·자발적 협력을 통한 원활한 행정목적 달성에 있는만큼, 행정지도 과정에서 상대방과의 긴밀한 의사교류는 필수적임

○ 따라서, 상대방은 행정지도 과정에 능동적이고 주체적으로 참여하여 당해 행정지도의 방식과 내용 등 행정지도 전반에 관한 의견제출을 통해 자신의 이해를 최대한 관철하는 것이 바람직함

○ 행정지도 상대방의 의견제출은 서면·구술 등 어떠한 방법도 가능하며, 엄격한 형식성을 요구하는 것은 아님

바. 다수인 대상 행정지도(제51조)

○ 일정한 조건에 해당하는 다수 상대방에게 동일한 행정지도를 수행하고자 하는 경우에는 행정지도의 명확성·공정성 확보 측면에서 그 경우의 행정지도 내용·방침·기준 등을 미리 설정하여 공표하는 것이 바람직함

□ 예를 들면, 동업자 단체를 통한 개개 업자에 대한 행정지도나 □100만평이상의 대규모 토지개발사업을 하려고 하는 자□와 같이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 그 조건에 해당하는 모든 상대방을 대상으로 일정한 작위 또는 부작위를 요구하게 되는 경우 그 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하도록 하는 것임

○ 또한, □행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항□은 일정하게 유형화된 행위를 하는 상대방에게 행정기관으로서 요구하는 사항의 개요를 의미하는 것이므로 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 내용을 공표할 때에는 공표사항에 □당해 행정지도의 취지 □주요내용 □주관 행정기관 □당해 행정지도에 관하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻 등을 포함하여야 함(영 제25조)

○ 다만, 이러한 공통적인 사항이라 하더라도 □특별한 사정이 있는 경우□ 공표를 하지 않을 수 있는데, 여기에 해당되는지 여부는 행정기관에서 판단하게 되더라도 위의 □직무수행에 특별한 지장이 없는 경우□에 준하여 결정하여야 할 것임

○ 공표의 방법으로는 상대방이 특정된 경우에는 개별통지가 바람직 하나, 그렇지 않을 경우 많은 상대방이 쉽게 알 수 있는 방법으로 관보나 공보, 방송매체, 동종업체가 발행하는 업계지 등의 활용이 가능함